外送員並不是什麼新興的職業,只是過去通常都是由各店家直接聘僱並直接指揮監督送餐時間、方式與地點等等,諸如麥當勞、拿坡里或必勝客等等餐飲業者都有提供外送服務,而這些外送員通常也都是店內員工兼任,工作時間與薪資計算的權利義務劃分得很清楚,也不會出現是否身份別為勞工的爭議。

共享經濟背後的爭辯-外送員算不算「勞工」呢?

直到數年以前,世界各地開始出現了以送餐為主要營運項目的平台,例如2012年成立的Foodpanda、2014年成立的UberEATS或其他如Lalamove(啦啦快送)、foodomoDeliveroo(戶戶送)、yo-woo(有無快送)或已經停止營運的Honestbee(誠實蜜蜂)等等,其中有不少業者更是採用「共享經濟」的方式營運,主打每個外送員可以自行決定要在什麼時間跑單,並依照自身情形來判斷是要在零碎的時間內兼職,或是要全職投入該工作。

就如同UBER駕駛員一樣,看似理想的營運模式,最後總是會因為法規、制度或其他因素而產生這些勞動者們從未預期的問題。例如上週四(2019年8月29日)UberEats的部分外送員,便在社群平台上串連了在當日中午11點至下午2點的尖峰時段「停止接單」,希望透過這種「罷工」的方式來表達對於新獎勵制度的不滿,雖然最後有報導(參照「【罷工失敗片】Uber Eats獎勵機制爭議 司機面臨高工時危機」)指出其實該罷工行動效果並不顯著,因為經過實測後當日中午還是有辦法成功叫餐,因此對於UberEats的影響有限,也就很難達到外送員希望更改獎勵制度的期望了。

各位應該對於前陣子長榮航空罷工事件仍記憶猶新,透過各家媒體報導,也多少了解到罷工的相關規定與程序,更重要的是,在沒有足夠團結力的情況下,罷工的目的是很難被實現的(參照「『給自己留點退路?』工會要向企業罷工有哪些難題呢?」),在進一步檢視這次的外送員罷工行動,我們甚至不需要討論罷工的團結程度、程序或組織動員過程,因為在這類共享經濟平台下的外送員身份上,就會有是否具有適用勞動基準法的疑義,或更直白地說,外送員到底算不算是勞工呢?

勞動基準法第2條

依照勞基法第2條對於「勞工」的定義,指的是「受雇主僱用從事工作獲致工資者」,但實務上當然不是完全以有沒有領到錢作為判斷依據,否則付錢找律師幫忙打官司、請人來家裡刷油漆或施作防水工程等情況,難道出錢的人也算是老闆,而他們都是屬於獲取工資的勞工嗎?一般的情況當然不是,否則社會上的經濟活動將會困難重重,因為一旦有了勞動法令的適用而讓出資者晉升到了「雇主」的角色,那法令所賦予的責任也將隨之而來。

如我們在「非典型勞動型態的極致—你知道什麼是『自然人承攬』嗎?」所提過的,一般勞動者大多會被區分成「承攬關係」與「僱傭關係」,而當主管機關或法院在判斷一名勞動者與出資者之間是否為勞基法所稱的「勞雇關係」時,會進一步地從人格從屬性、經濟從屬性或組織從屬性來判斷,但由於前述的承攬與僱傭之間總是會有許多認定上的灰色地帶,因此在實務上的認定,只要稍微有前述的各類「從屬性」,就有可能會被認定為「勞雇關係」,進而有勞動法令的適用,這點我們可以參考最高法院以下的判決。

最高法院81年度台上字第347號民事判決:

「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工,具有下列特徵:(一)人格從屬性,即受雇人在雇主企業組織內,服從雇主權威,並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行,不得使用代理人。(三)經濟上從屬性,即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人,為該他人之目的而勞動。(四)納入雇方生產組織體系,並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵,即在此從屬性。又基於保護勞工之立場,一般就勞動契約關係之成立,均從寬認定,只要有部分從屬性,即應成立。

有些讀者可能在看完上述的說明後,還是很難建構出到底該怎麼判斷勞工身份的概念,因此我們就透過以下在檢視是否為勞工身份時常見的幾個問題,回歸到主題來判斷共享經濟平台下的外送員,究竟是不是勞基法中所定義的「勞工」。

共享經濟外送員勞工身份認定疑問

一、對於工作的委託與業務的執行,外送員是否有拒絕的權利?

勞雇關係具有較強的「上對下」從屬性質,原則上並無拒絕從事相關工作項目的空間,相較之下承攬關係只要完成約定好的工作即可取得報酬,對於約定項目外的其他工作的委託或執行業務的指示則有加以拒絕的自由。

對外送員而言,通常也只要執行約定好的取參與送餐工作即可,外送平台也不會指派其他的業務要求勞動者執行,且又主打著「隨時上路,隨時賺錢」,意味著外送員甚至在約定的業務範圍內也具有高度的自由可以自行決定是否要接單,即使有事也無需事先請假,雙方間的指揮監督關係並不大強烈。

二、關於從事外送工作的執行方法與過程,是否有受到拘束?

一般勞工在從事任何工作時,通常需要遵照雇主制定的標準作業流程(SOP)或接受具體的指揮命令來執行業務,而承攬關係通常只要能完成定做物或約定工作項目即可,其執行的過程通常不受到拘束。我們再藉此來檢視外送員的工作,雖然在路上大多看到外送員是以機車在執行送餐工作,但我們從UberEATS的網站來看,其中一段便載明了非常吸引人的招募介紹:

「拿起您的汽車、機車或腳踏車鑰匙,或抓上一雙鞋也行,無論是一小時、一個週末或整整一週,您都可以自由選擇提供外送服務的時間」

這代表著該平台並未限制送餐的過程與方式,基本上只要在時效內完成送餐工作即可,外送員執行工作的方式與過程是沒有受到太大拘束的。

三、是否有指派工作場所與地點?

對外送員而言,工作場所自然不會有固定地點,通常就是取餐店家、交通路程與客戶取餐地,因此這個問題在判斷外送員是否具勞工身份時是沒有太大用處的。那麼,「是否指派特定工作地點」這個疑問在什麼情況下能當作參考指標呢?舉例來說,以前有些家庭代工的工作,如果定作人(業主)與承攬人(家庭代工者)只約定了什麼時候交件,並未限制其從事代工的地點與方法,這種類型就會較偏向為承攬關係;相較之下,如果是指定勞動者需要在特定的工廠或營業所工作並接受管理的話,因為多了一層指揮監督的關係,反而會偏向論件計酬的勞工身份了。

四、外送員可否尋求代理人代為從事送餐工作?

勞雇關係中,除非老闆與員工另有同意或約定,否則勞方是不能任意讓與第三人或使第三人代服勞務,所以一般勞工面試錄取後也就只有本人可以來上班,而不能主張錄取後再找親朋好友來代替工作。然而在承攬關係中,除非當事人有特別約定,否則並不能限制承攬人一定要親自提供勞務,如果承攬人找來其他人協助完成約定工作也是可以的(參照最高法院65年台上字第1974號原民事判例),畢竟承攬關係較為注重工作成果而非過程。

那麼,共享平台的外送員可以尋求代理人代為執行業務嗎?我們同樣以UberEATS為例,雖然在其官網中並沒有看到明確禁止代為送餐的規定,但在申請加入成為UberEATS送餐員的資格限制中,有看到列舉出至少要年滿19歲與無犯罪紀錄等條件,且各個外送員也都是用自己的專屬帳號來執行送餐工作,因此似乎是無法請人以自己的帳號代為執行送餐業務的,但由於外送員畢竟是送餐到府,前述的資格限制確實有其必要性,且如果在外送員申請成為夥伴時的契約有事先約定,光從這點也很難主張外送員確實為勞工身份。

五、外送員是為自身或他人利益提供勞務?是否能兼任其他職務?

在勞雇關係中,勞方的「專屬性」程度較高,通常在職期間會受到限制而不能為其他雇主提供類似的勞務,或是因為時間的關係而無法兼職。此外,勞工通常也是屬於雇主經濟組織中的一環,是為了雇主的營業目的而勞動並獲取報酬,而非為了個人的營業項目而工作。
上面的論述有些抽象,我們想像一下,每個外送員就像是一間送餐公司一樣,而該公司的主要營業項目就是為客戶送餐,因此外送員可以自由承接各個平台所「發包」出來的送餐工作,有本事的話要兼任好幾間公司的外送服務也沒問題,顯然外送員是為了自己的營業目的而勞動,而非專屬於某個雇主或企業在工作著,與一般的勞工身份確實有別。

即使我們從現有的觀察來看,外送員與這些平台之間似乎並不具有勞雇關係,這也是為什麼每個平台總是稱呼外送員為「合作夥伴」,而不為其掛上職稱。然而,如果有爭議發生時,外送員還是可以請主管機關實際介入調查或甚訴請法院來判斷雙方是否具勞雇關係,進而藉由第三方透過更細緻的檢視來給出明確的答案。

最後還是得再說明一下,本文僅是依照我們的經驗列出一部分的問題,實務上在認定當事人之間是否具有從屬性質時,必須從多個面向並搭配著事證(公司制度的相關書面資料)與人證(當事人的說詞)加以綜合判斷,也有可能會因為每個人的認知不同而做出不一樣的解釋,隨著雇主的勞動成本增加且工作型態越來越多元化,只能說這類的爭議以後可能將只增不減吧!