前陣子在PTT的Salary版上看到有篇討論「某賣場定期契約的徵才陷阱」的文章，大致上是敘述新進員工在剛到職時需簽訂三個月的定期契約，並且同時為試用期，假如任職將近三個月後公司不想續聘的話就得直接離職而且不給資遣費與其他權益。姑且不論該文章所述的狀況是否為真實，但在該篇文章的推文中有不少人認為公司並沒違法，而是勞工自己沒看清楚合約就簽名，但事實真的是如此嗎？我們就來說說我們的看法，並跟各位再次分享一下有關定期契約與試用期的概念與迷思。

關於試用期－試用期滿後雇主可以直接叫員工走人？｜

我們過去曾寫過「破除有關試用期的五大迷思吧！」一文，簡單說明了有關試用期常見的迷思，我們把一些重點摘要如下圖所示。

如上所示，無論是否為定期契約，勞資雙方其實都可以自行議定合理的試用期間（一般來說為三個月較為常見），並且在試用期間內法定的權利義務都與一般員工相同，只是如果約定的試用期滿時雇主認為勞方無法勝任工作，還是要依照相關規定辦理資遣通報、提前預告資遣（如果有達到法定年資的話）、支付資遣費與開立非自願離職證明書。

回到我們開頭講述的爭議案件，如果資方將約定的整段定期契約期間都視為試用期，顯然有高度可能性會有權利濫用的疑慮，假如資方確實符合法定要件而希望與員工簽訂三個月的定期契約，則試用期間或許應可考慮訂定為二週至三週的期間，而如果在這段試用期內評估員工無法勝任工作的話，也仍應依法辦理資遣，否則就應履行定期契約而讓員工任職到約定的契約終止日。

不過這時候又會衍生另一個非常關鍵的問題，資方跟勞工所約定的「定期契約」到底是不是有效的？是不是勞資雙方在勞動契約中講好是屬於「定期契約」，期滿後勞方就一定只能自行離職呢？

關於定期契約－雙方講好聘僱期間就不用給資遣費？｜

勞基法第9條列舉出了一些得簽訂定期契約的類型，包含臨時性、短期性、季節性及特定性工作，全文如下：

勞動基準法第9條：
勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約。
定期契約屆滿後，有下列情形之一，視為不定期契約：
一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。
二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。
前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。

關於臨時性、短期性、季節性及特定性工作的定義，各位可以參考勞基法施行細則第6條有明確的定義，在此就不再贅述。我們這邊想要提到的重點，是在勞基法第9條第1項中很關鍵的一句話「有繼續性工作應為不定期契約」，這也成為很多勞方質疑資方濫用定期契約時攻防的重點，便是質疑從事的工作究竟是否具有「繼續性」。

主管機關過去曾以行政院勞工委員會89年03月31日（89）台勞資二字第0011362號書函說明關於「繼續性工作」的定義，不過我們是覺得該函釋的說明實在有點繞口，反而是過去有些法院的判決說明得更為清楚一些，參考如下。

最高法院104年度台上字第420號民事判決：
「次按勞基法第九條所稱之不定期勞動契約所需具備之『繼續性工作』，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。」

不只如此，過去甚至有的判決認為，勞資雙方固然簽訂了定期契約，但若又指派該勞工從事一般正式員工（不定期契約）所從事的「繼續性工作」，那就代表該員工對於資方來說具有持續性的需要，因此應屬於「不定期契約」。

最高法院103年度台上字第2066號民事判決：
「查上訴人（指雇主）所營事業，包括土石採取業、石材製品製造業、投資興建公共建設業等相關工程業務，被上訴人（指勞工）受僱於上訴人期間，兩造雖先後締結定期之勞動工契約多次，然被上訴人實際從事者，均為繼續性之行政等工作，並非特殊技能之工作，且上訴人於僱傭期間，未遵守勞動工契約之約定，逕行指派被上訴人從事非勞動工契約所約定工作範圍之繼續性工作，或接替正職人員，從事原由上訴人不定期契約工負責之工作，既為原審所確定之事實，且兩造間之勞動工契約均接續簽訂未中斷長達五年以上，甚至十多年之久，被上訴人實際擔任之工作，更對於上訴人具有持續性之需要，亦有各該契約足憑。原審本此論斷兩造間之勞動契約性質為不定期契約，並以上述理由進而為上訴人不利之判決，依上說明，於法並無違背。」

綜合以上的資訊來看，定期契約並不是資方說了就算，而且就算以書面的方式簽訂明確的聘僱期間，但勞方未來只要舉證工作的性質具有「繼續性」，仍然有可能得以主張該契約實質上應該屬於「不定期契約」。除此之外，資方如果對於這類從事繼續性工作的勞工仍簽署定期契約，便有可能違反勞基法第9條規定而面臨2萬元以上30萬元以下罰鍰。

試用期間以定期契約約定可以嗎？｜

我們在上面的篇幅有提到，假如是合法的定期契約但整段都以試用期約定便可能會有權利濫用的疑慮，但如果是單純約定試用期間為定期契約，而契約期滿後再由公司考核決定是否可以轉為正式員工（不定期契約），這樣是否可行呢？

其實過去就曾有企業在員工到職時約定「試用期間以一個月一聘的方式簽約」，並會在每月聘用終止的日期針對當月份的工作表現進行績效考評，再決定是否續聘，最後便因此而遭到北市勞動局認定違反勞基法第9條第1項而遭到處分（臺北高等行政法院105年訴字第1209號判決）。因此，即使勞資雙方可以自行約定合理的試用期間，但如果資方主張試用期間屬於定期契約，期滿後未通過考核契約便自動終止而不發給資遣費等權益，顯然將會有違法的疑慮。再退一步來說，理論上合法的定期契約應不存在有「轉正」的可能性，因為契約屆滿後該職務應該就會隨之消滅了，這時候反而有讓「約聘人員」轉為正式員工的空間時，反而更會令人懷疑該職務實際上是否具有繼續性了。

另外再衍生一個疑問，假如先拋開約定試用期的相關爭議，像賣場這類的工作，究竟能不能主張在銷售旺季時與員工約定合法的定期契約，淡季時則契約終止呢？

這類的契約比較會讓人聯想到的是法令中所定的「季節性定期契約」，在此我們先參考主管機關過去的一則解釋令。

行政院勞工委員會87年04月13日（87）台勞資二字第013495號函：
「查勞動基準法施行細則第六條規定：『…二、短期性工作：係指可預期於短期間內完成之非繼續性工作。…三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作』。查蕃茄之生產有其季節性，如貴公司確於每年之十二月至三月間收購蕃茄並需立即加工處理。該等因應此類工作所僱用之勞工得依上揭規定，簽訂季節性定期契約。另因應市場需要，從事調理食品及其他果汁之生產而召募之勞工，按果汁尚非屬不得儲存之產品，雇主得視淡旺季情形調配適當人力，且調理與生產亦為事業單位內經常性工作，尚不得依前揭條文規定，簽訂定期契約。」

從上述的函釋來看，主管機關可能認為只有明確具有季節性的蔬果採收、初步加工等職務才可以簽訂季節性契約，但如果是長期存在的職務需求，雇主應自行視淡旺季情形調整人力，而不能就此簽訂定期契約。以網友們在PTT中討論的企業來說，過往其實也發生過類似的爭議並且也有媒體提出相關報導（定期契約不是雇主說了算　簽「賣身契」前先看這篇，蘋果日報），在報導中受訪的主管機關也特別指出，經過勞檢後發現該公司實際上讓員工所從事的工作應為不定期契約，卻仍違法簽訂定期契約，因此最後才會對資方祭出裁罰。

簡言之，主管機關可能會認為在賣場工作的員工大多應屬於繼續性工作，而不能主張銷售具有淡旺季而簽訂定期契約。

勞方實務上面臨的困境與雇主應承擔的風險｜

看完以上的說明，我們應該可以知道其實坊間有不少企業在與員工簽訂「定期契約」、「約聘合約」等都可能是與法令不符的，但這時員工又應該怎麼辦呢？

其實對勞方來說，這時可以考慮後選擇以下其中一種方式爭取權益：

1. 主張恢復僱傭關係：如果定期契約與法定的要件不符，那麼該勞動契約實質上應該屬於不定期契約，那麼在該勞動契約中關於聘僱期間的約定則應屬無效，契約也就應繼續存在，這時候勞方便可主張要恢復工作，向法院請求確認僱傭關係存在。至於這項訴求是否具有實益，可參考我們過去撰寫的「老闆開除員工後，還要繼續付薪資？」一文。
2. 請求依法辦理資遣：同以上概念，如果資方不能以勞工契約期滿為由終止契約，但又認為人力過剩或員工無法勝任工作而需要請該員工離職，此時勞方便可請求資方應按法定的資遣程序處理，也就是依法辦理資遣通報、提前預告（或折算預告工資）、給付資遣費與開立非自願離職證明書。

無論是採取何種方式，勞方勢必都得透過勞資爭議調解（勞動調解）甚至訴訟等方式爭取權益，對於一個剛到公司沒幾個月就得離職的員工來說，又會有多少勇氣、時間與經濟上的成本可以去採取這些途徑呢？這恐怕就是會讓不少人打退堂鼓的原因吧。

不過相對資方來說，最好也別認為勞方大多不敢發聲便有恃無恐地任意簽訂定期契約，假如遇到某個個案被主管機關認為應依法資遣卻沒給付資遣費時，可能就會被認定違反勞工退休金條例第12條規定而面臨30萬以上150萬元以下罰鍰，相較於原本應給付給員工的資遣費（年資未滿三個月的話，資遣費大多也就幾百塊到幾千塊不等），這樣所要付出的成本就高得許多了。