對勞動法令稍微有點概念的讀者們應該都知道，其實對雇主來說要主動請一位員工離開並沒這麼容易，一般的情況下，除了依照勞基法第 11 條規定資遣之外，再來就是當勞工有惡意行為時，可依照勞基法第 12 條規定「不經預告終止勞動契約」，其中最常見的可能是以勞工連續曠職三日或一個月累積曠職達到六日而解僱，本篇文章就來分享一下相關的細節吧！
（文末有 Workforce勞動力量獨家取得的主管機關解釋令唷！）

我們過去在勞工局服務時面對雇主的諮詢，或者是現在擔任顧問期間聽到很多客戶的反映，都會小小地抱怨勞基法都是「只有」保障勞工，對資方來說有時候會有點感到不平。然而，實務上勞資關係在絕大多數的情況下是處與不對等的情狀下，因此政府制定法令來保障相對弱勢的勞方坦白說也是無可厚非。

當我們遇到有人提出這類的意見時，就會舉出勞基法第 12 條的規定，讓大家知道其實在勞動法令中還是有少數保障雇主權利的條款，也就是當勞工有所謂的「惡意行為」時，雇主便可依法不經預告解僱，並且也不需要支付資遣費。

勞動基準法第 12 條規定：
「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。
二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。
雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」

從上述的規定可看得出來，其實要引用這一條的規定來終止契約並不容易，其中在舉證上最為輕易的，應該就是第 12 條第 1 項第 6 款所明定的「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日」時，便可以不經預告終止勞動契約，因為只要客觀上員工確實有無故曠職的事實，再搭配出勤紀錄、排班表等等證據，應該比較不會出現認定上的爭議。不過也要注意一下第 2 項的規定，也就是雇主應該要在知悉員工因為曠職而有達到解僱要件時的 30 日內提出終止契約，否則超過時效的話，法律上可能會認為雇主已放棄了想要依該理由開除員工的權利了。

再具體一些來說，當員工在連續曠職的第三日，或一個月累積曠職達到第六日時，便會從知悉的隔日開始起算這 30 天的「除斥期間」（依民法第 120 條規定，始日不算入），實務上雇主為了要在事後舉證自己有在除斥期間內提出終止契約的意思表示，最好的方式可能就是寄出存證信函，正式函告勞方因為哪一種理由而將予以解僱。

在此先講一個前提，我們本文所討論的曠職，指的是勞工「無正當理由而全日未出勤」的情形，如果員工是因為忘記打卡或只是遲到、早退的話，其實跟這裡提到的曠職情形不同，雇主當然也就無法據此而開除員工了，可分別參考勞動部改制前勞委會的 80 年 09 月 24 日臺勞動二字第 24671 號函以及臺勞資二字第 24505 號函。

回到主題，即便我們在上面提到，雇主因為勞工曠職達到法定要件而解僱是比較容易舉證的，但實務上仍然會出現一些認定上的爭議，特別是在曠職的「連續性」該如何判斷，過去就曾有勞資雙方有不同的立場，以下我們便依照法定的要件，分成兩種狀況來分享一些看法。

一、連續曠職三日
連續三天的曠職其實應該是很直觀的，也就是只要員工沒有正當理由的情況下，該上班的三天都連續沒有出勤的話就可據此認定，但如果員工是連續兩天曠職，結果接下來遇到了例假或休息日，再到下一個工作日又再次曠職，這樣也有符合「連續曠職三日」的條件嗎？這點早在民國 75 年內政部還在主管勞工事務的時期，就曾以台內勞字第 443217 號函解釋過，法令所稱的「繼續曠工」，指的是員工在實際工作日有連續曠工的情形，並不能因為遇到例假、休息日的間隔而阻斷了連續性，不過雇主也不能把例假、休息日併計在曠職期間內，簡單來說要先區隔出每日不同的性質，然後以約定的工作日來認定是否有連續曠職達到三日。

如以上的範例，假設勞資雙方約定的休息日與例假分別在每週六、日，且剛好某週五又是遇到了國定假日，那麼當員工在有出勤義務的週三、週四無故曠職，接著經過了連續假期，到了下週一仍然無正當理由又未出勤時，雇主便可依法終止勞動契約了。但也要順帶提醒一下，如果是月薪制的勞工，在此案例中的國假、休息日與例假都仍然要照常給薪，不能因為認定他後面都曠職而逕自就扣除了三天的薪資。

二、一個月內曠職達六日
假如雇主是以員工在一個月內累積曠職達到六天來解僱，因為不用討論連續性的認定，理論上應該是更沒有爭議才對。然而，法條中的「一個月」該如何認定也是會讓有些人產生疑惑，究竟是要依照一般人認為的單一月份（每月的 1 日到最後一天），還是要以其他方式來認定呢？這時可參考以下的解釋令。

行政院勞工委員會 88 年 11 月 18 日 台勞資二字第 0048187 號函：
「查勞動基準法第十二條第項第六款規定，勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止勞動契約。按勞務提供係勞動者之主要義務，且勞務提供具有繼續性，而依民法第一百二十三條規定：『稱月或年者，依曆計算。』是以，本案所稱『一個月』應以首次曠工事實發生之日起依曆計算一個月。至『一個月』期間之終止應依民法第一百二十一條規定辦理。」

從上面的解釋令來看，法令所說的「一個月」，指的是從員工第一次曠職日起，依曆計算一個月的期間內，當有累積曠職達到六天時會符合不經預告終止契約的條件。再更精確一點來說，當我們知道員工第一次曠職日是哪一天後，可依照民法第 121 條第 2 項前段規定，找到下個月的相對日是哪一天，則前一天就會是計算一個月的最末一日，如以下圖例。

在上圖的案例中，勞工首次曠職是在 113 年 12 月 5 日，依照上述法令的規定，應從曠工始日起算一個月，末日為相對日的前一日，因此勞工只要在 113 年 12 月 5 日至 114 年 1 月 4 日的期間內，有連續曠職達到六日，雇主便可依法不經預告終止勞動契約了。

最後回到本篇文章標題的後半段疑問，基於上述的解釋令，我們既然知道了例假、休息日都不能阻卻曠職的連續性認定，那如果員工連續曠職的期間內有請假的話，雇主是否也可以主張不能阻斷連續性呢？

再具體舉個例子，假如員工是與雇主約定週六、日分別為休息日與例假，週一至週五為工作日，員工在前一週就已申請了週二的特休假，結果到的當週時，卻從週一開始就無故曠職，直到週五的時候才回來工作，這樣雇主能否主張勞工有符合「無正當理由繼續曠工三日」而解僱，又或者說勞工可否主張自己並沒有「繼續曠工三日」呢？

如果依照以往解釋令的邏輯來看，我們認為應該是不能阻斷連續性才對，也就是本案的雇主應可依法終止勞動契約，不過為求慎重起見，我們又再次特別以 Workforce勞動力量的名義發函去向主管機關尋求解釋，並得到了以下的回覆。

看來函的日期，大概可以推敲出我們公司所在地的主管機關高雄市政府勞工局有再次去函向勞動部確認細節，勞動部在回函中明確地指出「連續曠工三日者，該連續應不受例假日、國定假日及勞工請假獲准之日之阻卻」，因此便可印證我們的看法是沒錯的，在上述的案例中，即便勞工已有請假，但本質上仍然有在約定工作日連續曠職三天的事實，因此仍可依法在除斥期間內不經預告終止契約。

順帶一提，雖然我們案例中都是以固定休六、日的員工為例，但這只是為了方便大家理解概念而已，就算是採用排班制或變形工時制度的企業，其實只要釐清工作日與例休的性質，其實認定的邏輯都是一樣的。

我們相信絕大多數的勞工其實是不敢任意曠職的，除了會影響到當天的薪資之外，更可能會因為本文提到的法令規定而丟了工作，倘若有導致雇主受到損害時，更可能會面臨損害賠償的責任。本篇文章的目的，是希望讓勞資雙方更加清楚實務上對於「因曠職而遭解僱」的認定基準，但如果不要用得上當然是最好呀～